| 論文提要： 由于我國公司在治理結構上存在諸多問題，突出表現在股東與董事會之間職權配置的不合理以及監事會職權的力度不足，司法實踐中，公司股東濫用股東權利或者董事、監事、高級管理人員違反法定義務，損害公司利益的情況時有發生。在具體個案的處理上往往難以界定股東、公司高管的責任形式及責任大小，因此，本文試圖分析損害公司利益責任糾紛的成因，適當運用法官自由裁量權，對處理此類糾紛提出可以衡量的具體意見。 以下正文： 一、損害公司利益責任糾紛的界定及成因分析 （一）損害公司利益責任糾紛的含義 根據最高院2011年發布的《民事案件案由規定》，損害公司利益責任糾紛被編入第八部分“與公司、證券、保險、票據等有關的民事糾紛”中的與公司有關的糾紛。與之相近似的案由還有“損害股東利益責任糾紛”、“股東損害公司債權人利益責任糾紛”，前者與本案由的區別在于被侵犯的權利客體不同，而后者與本案由的區別在于侵權主體有別。 新《公司法》中對涉及損害公司利益責任糾紛的相關規定主要體現在： 第二十條：公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。 公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。 公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。 第二十一條：公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。 違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。 第一百四十七條：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。 董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。 第一百四十九條：董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。 第一百五十一條：董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。 監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。 他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。[1] 結合上述法律規定，損害公司利益責任糾紛一般可以定義為公司股東濫用股東權利或者董事、監事、高級管理人員違反法定義務，損害公司利益而引起的糾紛。 （二）損害公司利益責任糾紛的當事人 1、原告 根據侵權責任法原理，損害公司利益責任糾紛的原告應當為利益被損害的一方，即公司。公司作為原告的損害公司利益責任糾紛往往是公司董事、監事、高級管理人員因為損害公司利益之行為后遭到公司的追究。 實踐中另一種情況亦頗為常見，即由公司的股東為原告、公司作為第三人的訴訟。由于損害公司利益的一方往往是公司的實際掌控者，掌握公司的印鑒、證照，因此公司本身不可能以在訴狀上加蓋公章等形式成為原告從而參與訴訟。故根據《公司法》第一百五十一條的規定，公司的股東在監事、董事對于損害公司利益的行為采取不作為的態度時，有權代表公司提起訴訟，追究侵權方的責任。 2、被告 （1）董事、高級管理人員 根據《公司法》第一百四十七條至第一百四十九條的規定，公司董事、監事、高級管理人員存在《公司法》第一百四十八條所列情形時，應為適格被告。 （2）大股東及公司實際控制人 依據《公司法》第二十條規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益，公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。一般實踐操作中，損害公司利益的股東往往為控股股東或大股東，其存在損害公司利益的便利及條件，股東也通常作為此類案件的適格被告。 此外，公司實際控制人是否能夠成為損害公司利益責任糾紛的適格被告？公司實際控制人的常見身份為隱名股東[2]，通過委托他人持股，對公司施以控制。這種情況下，作為隱名股東的公司實際控制人，對其損害公司利益的行為，公司或其他小股東是否可以以“股東損害公司利益責任糾紛”起訴公司實際控制人或代其持股的股東，司法實踐中存在一定爭議，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》中對隱名股東相關法律適用問題作出部分規定，一定程度上緩解了司法判案中存在的法律適用不統一問題，但其規定過于簡單，實踐中，對于損害公司利益的相關責任難以認定。一般而言，損害公司利益責任糾紛當事人應當是確認和適格的，隱名股東并未公司的登記股東或出現在公司章程或記載于公司的股東名冊，如果直接認定隱名股東作為此類糾紛時適格被告存在不妥之處，一是對隱名股東身份的確定與損害公司利益責任的訴訟并非同一法律關系；二是隱名股東的股東資格確認的發起人往往是隱名股東自身，在公司作為原告起訴隱名股東時，隱名股東身份的確定往往陷入僵局。[3]那么對該部分的隱名股東是按照損害公司利益責任糾紛起訴還是按照一般侵權糾紛起訴，筆者認為，公司實際控制人實際損害公司利益的行為系基于其對公司的權力，不宜定一般侵權案件。如果隱名股東為公司的董事或高級管理人員，可以適用董事損害公司利益責任糾紛相關認定，如果公司實際控制人并未在公司擔任任何職務，對于損害公司利益的行為，應根據公司章程、實際出資額、相關代持協議、是否半數以上股東認可其身份等一系列綜合判斷，將其從“幕后”引到“前臺”。 （三）損害公司利益責任糾紛成因分析 首先，由于我國當前公司治理結構存在諸多不完善，一般公司章程中只規定了股東大會、董事會的權利義務，并未明確規定董事、經理的權限范圍，現實中也存在股東越權干涉公司治理的情形，這導致公司實際運行中權力容易被濫用，并在相關糾紛發生后無“章”可循。另外，實踐中，一些公司財務制度不規范，公章保管不嚴，當股東與董事、總經理身份發生交叉時，財務制度無法有效約束相關人的行為。 [4] 其次，忠實勤勉義務的界定模糊。《公司法》第一百四十七條、第一百四十八條雖然規定了高管需履行忠實、勤勉義務，但表述過于籠統簡單，在行為認定上存在困難。 再次，公司章程中未明確當事人的具體身份，當損害公司利益情況發生后，對當事人的身份及其行為性質的認定存在困難。 二、損害公司利益責任糾紛的相關實體問題 （一）高級管理人員的認定。 《公司法》第二百一十六條第一款規定：高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。但在司法實踐中，對高級管理人員的認定仍存在諸多疑問，筆者認為，可以從以下條件來認定高級管理人員。 首先應當考察公司章程是否有規定，如果公司章程有明文記載，可以認定其高級管理人員的身份；其次，當事人在公司管理中的權力地位，如股東在公司中享有相應的經營管理權，可以認定其符合高管人員的任職要求；再次，當事人的任免手續，高級管理人員通常由董事會或者執行董事決定聘任和解聘，當公司的聘任或者解聘手續完備時，可推定高管聘任或者解聘的事實成立；最后，可以間接證明其高級管理人員身份的材料，比如與客戶簽訂的合同契約書、基本住房公積金基數調整匯總表等上的簽名，可以認定當事人的身份是高級管理人員。 （二）違反勤勉義務的認定。 董事、高管人員的勤勉義務，是各國公司法普遍規定的董事必須履行的一項積極義務，勤勉義務要求公司董事、高管人員在行使職權時應當盡職盡責管理公司業務，違反該義務的董事、高管人員應當承擔相應的法律責任。 學術界根據英美的判例、學理或實踐，提出了“主觀標準”說、“客觀標準”說和“以客觀為主的綜合標準”說。其中，“主觀標準”說認為，董事應依誠實信用原則竭力處理公司事務，只有在其盡了自己最大努力時方被視為履行了勤勉義務，其中，該標準并不考慮董事是否具有某種專業資格和經驗，強調的是其是否竭力，參照的是一個普通同類人的能力。“客觀標準”說強調董事的某種專業資格和經驗，認為只有在其履行了具有同類專業水平或者經驗的專業人員應履行的注意程度時，才被視為盡到了勤勉的義務。它并考慮董事是否竭盡全力，而只是將其資格與經驗作為簡單的衡量尺度。“綜合標準”說以客觀為主，即以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準，但若有某一董事的經驗知識和資格明顯高于此種標準的證明時，應當以該董事是不是誠實地貢獻了他實際擁有的全部能力作為衡量標準。[5] 我國《公司法》并未對董事、高管的勤勉義務做具體規定，這給法院認定當事人是否違反勤勉義務帶來了困難。一般來說，公司董事與高級管理人員的勤勉義務判斷標準存在主觀和客觀兩種。筆者認為，法院在判斷公司高管是否違反勤勉義務時，應當采用主客觀結合的綜合判斷標準，即應以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準。當然，在處理個案時也應結合案情作具體分析。同時，在判斷公司董事、高管是否違反了勤勉義務時,并不以其決策是否有失誤為準，只要董事、高管人員根據掌握的情況或者信息，誠實信用地決策，即便事后證明此項決定是錯誤的，董事、高管人員也無須負任何責任。 （三）違反忠實義務的認定。 董事、高管人員的忠實義務，是指董事、高管人員管理公司、經營業務、履行職責時，必須代表全體股東為公司最大利益努力工作，當自身利益與公司利益發生沖突時，必須以公司利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上。我國《公司法》第一百四十八條第一款第一項至第七項列舉了違反忠實義務的各種行為，第八項采用了概括性的規定，將其他違反忠實義務的行為納入其中。 1、自我交易的界定 董事作為公司的代理人，不得同作為本人的公司締結合同，轉讓或受讓公司的財產，將自己的財產轉讓給公司，由公司對董事提供貸款或就第三人對董事的貸款或準貸款提供擔保。這就是所謂的自我交易禁止義務。如何界定與公司進行交易的利害關系人？筆者認為，應當包括與其有利害關系的親朋好友，以及他們的合伙人、董事被雇傭或擔任董事職務的另一家公司、董事所監護的被監護人、其他因董事在公司中的職務而與公司進行交易的與董事有法律或利益關系的人，包括自然人和法人。 2、競業禁止。 《公司法》第一百四十八條第一款第五項規定：未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。我國公司法的規定似有過嚴之嫌，若無一例外的規定董事違反競業禁止的義務無效，極有可能危害交易安全，損害善意第三人利益。因此，法律應明確賦予法官一定限度的自由裁量權，采用“實質性標準”加以判斷，在保證不害及公司的利益前提下，對利于公司之交易，即便是“競業”，也不必斷然否定。 3、利用或者篡奪公司機會。 《公司法》第一百四十八條第一款第五項規定董事、高管不得篡奪屬于公司的商業機會，但在實踐操作中，衡量某一機會是否與公司經營活動相關，應當綜合考慮各種因素。另外，不得篡奪公司機會并不意味著絕對禁止利用公司機會，比如，對于公司已經明確表示放棄的公司機會，如果董事、高管有正當理由且不會導致公司利益受損的，可以利用該機會，無需再征得股東會或董事會的同意。 三、損害公司利益責任糾紛中的程序問題 （一）當事人的訴訟地位 1、訴訟代表人沖突問題 在損害公司利益責任糾紛中，一般情形下，公司的法定代表人有權對外代表公司處理公司事務，但在擔任法定代表人的股東或董事與公司發生糾紛時，如允許股東、董事繼續以公司法定代表人身份代表公司訴訟，將可能導致股東、董事個人利益與公司利益發生沖突。對于訴訟代表人沖突問題，上海市高級人民法院《關于擔任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發訴訟應如何確定公司訴訟代表人問題的解答》（以下簡稱《解答》）可供參考。 首先，該《解答》指出當擔任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發訴訟出現公司訴訟代表人沖突時，為確保案件審理正常進行，法院應當明確告知股東或董事在訴訟中不得同時代表公司參加訴訟，并要求公司另行確定訴訟代表人。 其次，《解答》進一步明確，在出現擔任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發訴訟導致公司訴訟代表人沖突時，法院在訴訟過程中可采取以下方式進行確定：（1）公司章程對公司訴訟代表權的人選確定有約定，按照章程約定；（2）建議公司召開臨時股東會，或以股東協商方式選定公司訴訟代表人；（3）公司不能通過股東會或協議方式確定訴訟代表人的，對設有董事會的公司，通知副董事長代表公司參加訴訟。對未設董事會的公司，通知其他董事代表公司參加訴訟。其他董事有兩人以上的，可協商確定其中之一。協商不成的，法院可予以指定；（4）公司董事會或董事中無合適人選的，基于公司監事會的法定職責，法院可指定公司監事會主席或執行監事代表公司參加訴訟；（5）通過以上途徑仍不能確定，法院可指定與擔任法定代表人的股東、董事提起的訴訟沒有明顯利害關系的其他股東作為公司訴訟代表人。” （6） 該《解答》為處理法定代表人訴訟沖突問題提出了指導性的意見，但是《解答》仍存在很多問題。首先，《解答》僅限上海法院對其管轄范圍內相關問題的解答，并未適用其他法院；其次，該《解答》在體例上具有司法解釋的形式，其本身合法性存在爭議。因此，筆者建議對于公司訴訟代表人沖突問題能否以最高人民法院司法解釋的形式進行調整，以指導審判實踐。 2、其他股東代表公司提起訴訟時公司的訴訟地位問題。 在損害公司利益責任糾紛的司法實踐中，法院往往將公司列為無獨立請求權的第三人。但筆者認為，公司作為獨立的法人，可以選擇是否參加訴訟，法院可以將公司作為訴訟參與人：當公司認為原告股東的訴訟行為妥當并且有利于自己的利益時，可以一般共同訴訟人的身份成為共同原告；當公司發現原告股東的行為不當且對公司不利時，可以輔助參加人身份輔助被告參加訴訟，以防訴訟結果不利于公司利益。[7] （二）關于股東代表訴訟的前置程序 根據《公司法》第一百五十一條規定，股東提起股東派生訴訟前須經“用盡內部救濟”的前置程序，即在公司遭受不正當行為損害時，股東必須先征詢公司是否對該行為提起訴訟，不可直接代表公司提起訴訟；只有在公司董事、監事拒絕或者怠于提起訴訟時，股東才可行使代表訴訟權利。但《公司法》第一百五十一條也有但書的規定，當情況緊急時股東可以不經過前置程序而直接向人民法院提起訴訟。筆者認為，情況緊急一般存在以下情況：1、侵害行為為持續性行為，如不及時制止會造成不可挽回的損失；2、侵害公司利益人員試圖轉移、藏匿、處分自己財產；3、股東法定資格條件即將喪失或訴訟時效即將屆滿。 （三）關于舉證責任 通常情況下，在舉證責任的分配上采取“誰主張、誰舉證”的歸責原則，但在損害公司利益責任糾紛中，中小股東與公司實際經營管理者、控股股東相比，對公司的控制能力、以及信息獲取能力較弱。[8]因此，此類糾紛不能完全套用普通侵權之訴與違約之訴舉證規則，應當適當適用舉證責任倒置的規則，合理分配當事人的舉證責任。筆者對以下情形的舉證責任予以適當確認。 1、在董事、高管忠實義務下，原告的舉證責任包括：（1）被告負有忠實義務；（2）被告違反了忠實義務；（3）違反行為導致公司利益受損；（4）被告獲益。被告如果能提供證據證明，其從事被訴行為事先已向公司披露且經公司股東會或者董事會合理批準時，舉證責任將被轉移到原告，由原告來證明被訴行為的不適當性。 2、謀取商業機會案件 原告需證明案件所涉的商業機會屬于本公司商業機會且被告利用了這一商業機會，若能證明上述事實，舉證責任轉換，由被告證明（1）該商業機會已向公司股東或董事進行披露，公司放棄該商業機會；（2）該商業機會未披露，利用該機會符合公平原則。 3、違法收入或公司損失的證明責任 在司法實踐中，舉證責任的分配可以為：原告方證明被告違法所得——無法證明時由原告證明以本方實際損失證明所遭受的損害——被告證明其行為并未導致此項損失或損失數額較少。 4、勤勉義務項下的證明責任 勤勉義務下的舉證責任可以遵循：由原告證明被告的行為并非出于善意——被告在商業決策中存在重大過失——公司收到損失——損失與被告行為具有因果關系——被告證明自己行為滿足商業判斷規則要求。 四、建議 我國《公司法》及相關法規、司法解釋對損害公司利益責任有關問題規定較少，條文的原則性較強而具體適用標準不明，面對實踐中出現的大量問題，在實際審判中需要根據法律原則和公司法立法精神解釋相關條文，以準確的適用法律處斷糾紛。另外，在具體案件中應綜合考量公司經營過程中的具體情形，可以適當擴大對法律的解釋。 在完善公司立法及、制定指導性意見時，建議進一步明確高管人員的認定標準，違反忠實、勤勉義務的判斷標準，當事人舉證責任的內容。 對于公司而言，為防范損害公司利益的情形，公司也應著力完善自身制度、加強內部管理。例如，公司章程應對高級管理人員的范圍、任免程序、權限等作出明確規定。 [1] 《中華人民共和國公司法》 [2] 公司實際控制人不等同于隱名股東，此處探討的隱名股東損害公司利益的情況多數見于其作為公司實際控制人，一般擁有治理公司的權力，在實際中也容易對公司利益造成損害。 [3]朱庚：《隱名股東的法律地位及裁判方法探析》，載http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/932830.shtml，2014年6月12日訪問。 [4]趙衛平、姚蔚薇、任明艷、劉麗園、龐建新、何建、盛萍：《損害公司利益責任糾紛疑難問題研究》，載http://shenbanglawyer.com/html/zhiyefanwei/gongsi/gongsifalvfagui/2013/1015/13540.html，2014年6月14日訪問。 [5]范健、王建文：《公司法》，法律出版社，2006年版，第356頁。 [6] 楊宏芹、吳海郎：《公司訴訟代表人沖突問題研》，載于《法制與經濟》，2011年10月。 [7] 趙衛平、姚蔚薇、任明艷、劉麗園、龐建新、何建、盛萍：《損害公司利益責任糾紛疑難問題研究》，載http://shenbanglawyer.com/html/zhiyefanwei/gongsi/gongsifalvfagui/2013/1015/13540.html，2014年6月14日訪問。 [8] 徐化圣：《股東損害賠償之訴研究》，湖南大學碩士論文，第30頁。 |
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