| 關鍵詞: 互聯網金融；股權眾籌；擅自發行股票罪；非法吸收公眾存款罪；刑法規制 內容提要: 互聯網金融股權眾籌的天然網絡屬性及定位決定了其在現行法律框架下很容易觸碰擅自發行股票罪等犯罪的“高壓線”。相關制約性制度的闕如，也使得股權眾籌行為容易異化為集資詐騙、非法吸收公眾存款、洗錢等犯罪。互聯網金融股權眾籌作為一種新型的融資方式積極意義眾多、創新價值巨大，法律尤其是刑法的過度介入勢必會阻滯甚至扼殺該種金融創新方式。我們一方面應健全相關行政法律法規，對股權眾籌的融資主體資格、投資主體條件、平臺義務等作出細致的規定，從而將其納入規范化治理的軌道；另一方面應當審慎適用擅自發行股票罪、非法吸收公眾存款罪等罪名，構建一個能夠適當限制將股權眾籌行為輕易入罪的“緩沖帶”。當然，對于借股權眾籌之名行集資詐騙、非法吸收公眾存款、洗錢犯罪之實，以及在開展股權眾籌活動的過程中又實施其他違法犯罪行為的，應堅決予以打擊。 1．行政法律法規的修正 刑法在處理法定犯時必須嚴格依照作為前置性規范的行政法律法規的規定，某一行為只有當其完全突破行政法律法規的規定并達到嚴重程度時，才有動用刑法的必要。就目前而言，我國尚無專門針對股權眾籌的具體行政規范。我國證券業協會雖于2014年12月18日發布了《私募股權眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），但《征求意見稿》中的“私募股權眾籌”與《指導意見》中的“股權眾籌”并非同一概念，前者是指“融資者通過股權眾籌融資互聯網平臺以非公開發行方式進行的股權融資活動”，后者是指“通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動”。《征求意見稿》中的“私募股權眾籌”屬于非公開發行的性質，實際上是私募股權眾籌的互聯網化，而并非筆者在本文中所討論的互聯網金融股權眾籌。為了將這兩個概念區別開來，我國證券業協會又于2015年8月11日再次發布《關于調整（場外證券業務備案管理辦法）個別條款的通知》，將“私募股權眾籌”的表述重新修改為“互聯網非公開股權融資”。據悉，我國公開股權眾籌的相關監管細則正處在緊鑼密鼓的調研與制定之中，甚至擬對股權眾籌之公開發行股份作出一定程度的豁免。有學者主張參照外國公司法的經驗，“修訂完善《證券法》，在我國《證券法》中添加’小規模發行制度‘作為一般發行的例外，從而豁免證監會對股權眾籌的各項審批”。[9]在新規未出臺之前，我們應充分認識到《指導意見》其實已經為有關股權眾籌的行政法律法規的完善指明了方向。筆者認為，對有關股權眾籌的行政法律法規的修正可以從以下3個方面展開。 首先，應明確股權眾籌融資者的資格與義務。這可以從以下3個方面入手：（1）應對單一股權眾籌融資者的融資總額作出限定。股權眾籌的主要功能在于為小微企業和初創企業提供融資渠道，這就決定股權眾籌基本上僅適用于小微企業。對此，《指導意見》明確規定：“股權眾籌融資方應為小微企業，應通過股權眾籌融資中介機構向投資人如實披露企業的商業模式、經營管理、財務、資金使用等關鍵信息，不得誤導或欺詐投資者”。由此規定我們不難發現，該意見實際上是將股權眾籌的融資者限定為小微企業。《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第92條對小微企業的含義作了界定，對于不符合該條例規定條件的企業，不得通過互聯網開展股權眾籌活動。因此，股權眾籌平臺均負有審核與把關的義務。對于違反融資總額規定的融資者，可適用1997年《刑法》第179條的規定以擅自發行股票罪追究其刑事責任。（2）開展股權眾籌活動的小微企業應向投資者如實披露信息。在證券市場中，保護投資者實際上是保護其知情權，而“公開”作為保護投資者的手段，是證券法的核心和靈魂。[10]在股權眾籌領域，由于既沒有傳統證券交易市場的嚴格強制信息披露制度，也沒有傳統證券發行時那些具有良好信譽的中介機構提供服務，因此出現信息不對稱的情況難以避免。投資者面臨的信息不對稱、合同欺詐等風險，也皆因相關的交易信息未能被真實、準確、完整地公開所致。筆者認為，要保護投資者的利益，就必須建立強制性的信息披露制度，并且這一制度在股權眾籌的法律規制中應當居于核心地位。信息披露的主體包括融資者和眾籌平臺，其中，融資者的信息披露是關鍵。[11]對于違反此項義務的融資者，可以適用1997年《刑法》第16l條的規定以違規披露、不披露重要信息罪追究其刑事責任。（3）股權眾籌活動必須在股權眾籌平臺上進行。如果股權眾籌融資者繞過股權眾籌平臺，而是通過自建平臺、自建網頁的方式在互聯網上自行開展股權眾籌活動，那么應視為未經批準擅自發行，情節嚴重的，可以擅自發行股票罪追究其刑事責任。 其次，應明確股權眾籌平臺的資格與義務。這可以從以下3個方面入手：（1）股權眾籌平臺必須是經過合法備案的企業并受證券監督管理機構和證券業自律組織監管。股權眾籌平臺的具體備案條件可參照2015年9月1日實施的《場外證券業務備案管理辦法》的規定，備案企業應具備健全的公司治理制度、相應的資本實力、專業人員和技術系統、一定的風險控制機制以及完善的投資者教育和投資者權益保護措施等。此外，為實現對股權眾籌平臺的有效監管，股權眾籌平臺除受證券監督管理機構監管外，還應當要求其成為證券業協會的會員，受行業協會的自律監管。（2）應當明確股權眾籌平臺的4項義務。詳言之：1）項目審核義務。對于不符合法律法規、真實情況與描述不符的項目，或者系不符合小微企業主體條件的項，目發起人，平臺不得準許其上線，而對于明顯不具備市場前景的劣質項目，平臺亦應把好關。國內有不少股權眾籌平臺已將此付諸實踐，如“人人投”總部會對項目進行？層審核，“大家投”的項目審核通過率僅為10％。2）信息披露督導義務。應督導信息披露義務人及時、充分、準確地披露相關信息與風險、及時向投資者公示企業經營管理、財務、資金使用等關鍵信息，對于不履行信息披露義務的項目發起人應公示通報并中止對其所作出的階段性放款。3）投資者資格審查義務。應分檔確立不同投資額度的投資者，分別審查其投資資格。4）信息保密義務。對于投資者名錄及投資者身份、資產等信息，股權眾籌平臺負有保密義務。（3）應當加強對股權眾籌平臺資金流的管理，避免形成“資金池”。股權眾籌融資活動并非一蹴而就，而往往需要經歷一段時間才能完成。在開展眾籌活動過程中，通常是先由投資者將資金注入眾籌平臺所設賬戶，待資金達到計劃融資數額且融資成功后，再由平臺把資金統一劃付給融資者。有的平臺甚至在融資成功時僅先行劃付一半融資作為啟動資金給融資者，待項目實施過半時再劃付另一半資金。在此過程中，平臺往往會形成“資金池”。在缺乏有效防止平臺擅自轉移或使用“資金池”中資金的機制的情況下，往往容易引發構成挪用資金罪或職務侵占罪的刑事風險，并且一旦發生信用事件或平臺運營者卷款跑路的情形，投資者將血本無歸。因此，筆者認為，為避免在平臺形成“資金池”，股權眾籌平臺必須嚴格遵循《指導意見》的規定，將籌集的資金交由第三方銀行賬戶托管。 最后，應明確投資者的資格。出于控制投資風險的需要，外國很多眾籌平臺都會對投資者的資格作出一定的限制，以避免公眾因盲目投資而帶來巨大損失。在投資金額方面，《美國初創企業促進法》要求年收入不足10萬美元的投資人的投資金額不能超過2 000美元或其年收入的5％，而年收入超過10萬美元的投資人，可以將其10％的收入用于投資，但是投資上限為10萬美元。[12]《英國眾籌監管規則》要求，非成熟投資者（投資眾籌項目2個以下的投資人），其投資額不超過其凈資產（不含常住房產、養老保險金）的10％，成熟投資者不受此限制。[13]然而，有學者認為，我國股權眾籌的合理定位仍應是多層次資本市場中的草根部分，其本來的功能之一就是降低投資者的門檻，豐富社會投資渠道，如果再給投資者設定投資門檻，那么股權眾籌的這一功能便無法得到充分發揮。[14]對此觀點，筆者不敢茍同。雖然股權眾籌的本來功能之一在于降低投資者的門檻，但這僅僅是降低門檻而絕非取消門檻。此外，設定合理的投資者門檻，不僅不會限縮投資渠道，相反可以使投資方向和要求更加明確，降低投資風險，增強投資者對股權眾籌的信任感并提高其投資的積極性，從而拓寬投資渠道。正因如此，《指導意見》明確規定：“投資者應當充分了解股權眾籌融資活動風險，具備相應風險承受能力，進行小額投資”。這是該意見對投資者主體資格、投資額度所作的導向性規定。由此可見，股權眾籌平臺應當對參與投資人設置一定的門檻。京東金融股權眾籌平臺采取的是投資人申請制，其官網首頁明確提示“申請成為合格投資人，才能查看融資項目”，[15]從而將一般訪客、過客攔截在外，也在一定程度上縮小了公開宣傳的范圍。筆者認為，合格投資人一般應根據投資者年收入水平、理財經歷確定。每個投資者均需仔細閱讀股權眾籌風險提示及相關理財常識并答題，只有答題通過者才能最終具備投資者資格。此外，股權眾籌應以“小額投資”為限，但何謂“小額”還有待進一步明確。一般而言，可參考美國和英國關于“小額”的規定并結合我國現實的經濟狀況確定。 2．刑法的相應調整 當相關行政法律法規已對股權眾籌作出較為完備的修改或規定后，刑法也應當作出相應的調整，對于符合或者并未嚴重突破前置性規范中準入門檻規定的股權眾籌行為，不能再以非法吸收公眾存款罪或擅自發行股票罪等罪名追究刑事責任，更不能將那些確因客觀因素而無法返還本金和股息的股權眾籌行為隨意認定為集資詐騙罪。須特別指出的是，在我國現行法律制度框架內，違反《證券法》、《公司法》等法律法規的規定進行非法集資的法律后果，往往是構成非法吸收公眾存款罪或擅自發行股票罪，即這里違法與犯罪之間的銜接過于緊密，一旦行為違法就可能直接轉化為犯罪，而不存在任何緩沖的空間。正是由于缺少犯罪“緩沖帶”，當股權眾籌活動中出資股東突破200人或有限合伙突破50人的限制時，行為人的行為就會一下子構成犯罪。應當看到，犯罪必須是嚴重的違法行為，對此，我們不能將違法與犯罪等同視之，并對二者適用相同的判斷和認定標準。因此，筆者認為，應當構建一個能夠適當限制將股權眾籌行為輕易入罪的“緩沖帶”，這個“緩沖帶”的構建可以通過對相關犯罪的限制適用來實現。 首先，應限制擅自發行股票、公司、企業債券罪的適用。根據1997年《刑法》第179條及《非法集資解釋》第6條的規定，如果互聯網金融股權眾籌活動的發起人向社會不特定對象發行或者向特定對象發行股票累計超過200人，那么行為人的行為就涉嫌構成擅自發行股票罪。據不完全統計，截至2014年4月，全國有50多家私募股權企業涉嫌擅自發行股票、公司、企業債券罪，涉案金額逾160億元，參與人數超過10萬人。[16]既然非公開進行的私募股權活動都有可能構成擅自發行股票罪，那么按照我國現行刑法及司法解釋的規定，通過互聯網公開進行股權融資活動更有可能被納入刑法的打擊范圍。擅自發行股票、公司、企業債券罪的規定實際上已經影響到互聯網金融股權眾籌的發展。目前，為保障我國金融管理秩序的穩定和金融市場的健康發展，規定擅自發行股票、公司、企業債券行為構成犯罪確有其必要性，但是，我們也可以通過提高入罪門檻和減輕量刑等方法來對該罪的適用范圍作出限制。（1）在入罪數額標準上，鑒于互聯網金融股權眾籌行為的融資數額會遠遠大于一般融資數額的基本情況，參照單位犯罪的犯罪數額一般是自然人犯罪的犯罪數額的5倍的標準來確立互聯網金融股權眾籌行為中的擅自發行股票罪的入罪數額標準較為合理。對此，我們可以2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》[以下簡稱《追訴標準（二）》]第34條規定的追訴標準為基礎，將該司法解釋規定的50萬元提高到250萬元；將發起人向社會不特定對象發行股票或者公司、企業債券累計超過30人的標準提高為超過150人；將不能及時清償或清退以及造成其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形作為入罪的必要條件，即必須是達到上述標準又具備上述情形的才能追究其刑事責任。（2）在量刑上，應對因進行股權眾籌而構成犯罪者予以從寬處罰，即對涉嫌構成擅自發行股票、公司、企業債券罪的互聯網金融股權眾籌行為，應盡量在3年以下判處刑罰且不并處罰金，并盡可能判處緩刑。 其次，應調整和限縮非法吸收公眾存款罪的適用范圍，并在條件成熟時廢除該罪名。非法吸收公眾存款罪帶有一定程度的計劃經濟色彩，在市場經濟愈加繁榮發達的今天，該罪的存在會嚴重阻滯互聯網金融活動的正常開展，并且廢除該罪也是利率市場化的必然要求和結果。[17]在非法吸收公眾存款罪被廢除前，作為權宜之計，刑事司法應盡量提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻并盡量科處輕緩的刑罰。詳言之：（1）應將非法吸收公眾存款罪構成要件中的“集資款項用途”限定為用于貨幣、資本經營或投資于證券、期貨、地產等高風險領域。雖然所有的集資活動或多或少都存在金融風險，但是集資人將集資款項用于實體生產經營所引發的金融風險往往小于集資人將集資款項用于貨幣、資本經營或用于投資證券、期貨、地產等高風險領域所產生的金融風險。因此，我們完全可以將部分吸收公眾資金用于投資金融風險相對較低領域的行為排除在非法吸收公眾存款罪的適用范圍之外，即將非法吸收公眾存款罪構成要件中“集資款項用途”通過司法解釋限定為用于貨幣、資本經營或用于投資證券、期貨、地產等高風險領域。（2）在入罪標準上，以《追訴標準（二）》第28條規定的追訴標準為基礎，將互聯網金融股權眾籌行為中涉及的未經批準實施的吸收公眾存款行為的追訴標準由司法解釋規定的吸收存款數額20萬元提高到100萬元，單位犯罪的則由100萬元提高到500萬元；將吸收公眾存款30戶以上提高到150戶以上，單位犯罪的則由150戶提高到750戶以上；將給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上提高到50萬元以上，單位犯罪的則由50萬元提高到250萬元。此外，還應將“造成惡劣社會影響”作為達到上述數額標準的行為構成犯罪的必要條件。（3）在量刑上，對于涉嫌構成非法吸收公眾存款罪的互聯網金融股權眾籌行為，應盡量在3年以下判處刑罰且不并處罰金，并盡可能判處緩刑。 最后，應限制集資詐騙罪的適用范圍。對于那些在互聯網金融股權眾籌活動中，以非法占有他人財物為目的，利用股權眾籌實施非法集資的行為，通過適用集資詐騙罪的規定予以嚴厲打擊無可厚非。但是，對集資詐騙罪主觀要件中的“以非法占有為目的”的認定則必須慎之又慎，而不能武斷地進行擴張解釋，以免將一些因經營失敗而無法歸還投資款的互聯網金融股權眾籌行為納入刑法的適用范圍。正是由于司法實踐中對“以非法占有為目的”的認定較為寬松，才導致很多非法吸收公眾存款行為往往被認定為集資詐騙犯罪。因此，通過對“以非法占有為目的”認定的限制，可以有效限縮集資詐騙罪的適用范圍。對此，我們可以從集資款“無法返還”的原因和集資款用途的比例上作出限定，對于那些因經營不善等客觀原因而無法返還眾籌款的，不應認定行為人非法占有眾籌款。此外，應考查集資款用途的比例，即只有當行為人將集資款用于個人消費或揮霍的比例超過其用于投資或生產經營活動的比例時，才能考慮認定其具有非法占有的目的。[18] 三、互聯網金融股權眾籌異化行為之司法認定 股權眾籌異化行為，主要是指行為人借股權眾籌之名實施的違法犯罪行為以及行為人在開展股權眾籌活動過程中實施的其他違法犯罪行為。根據我國刑法的相關規定，諸多異化的互聯網金融股權眾籌行為在很大程度上涉嫌犯罪，由于其既嚴重侵犯了我國的金融秩序，又侵害了廣大投資者的利益，具有嚴重的社會危害性，因此，對于借股權眾籌之名行違法犯罪之實的行為，司法機關應當具備去偽存真的分辨能力；而對于在開展股權眾籌活動過程中實施違法犯罪行為的，司法機關亦應保持高度警惕，堅決依法予以懲治，及時防范股權眾籌行為的異化，保障廣大投資者的利益。 （一）借股權眾籌之名行違法犯罪之實行為之司法認定 筆者認為，借股權眾籌之名行違法犯罪之實行為之司法認定主要有以下3種情形。 1．借股權眾籌之名行集資詐騙之實行為之司法認定 行為人以非法占有為目的，通過虛設項目、偽造企業信息、自建虛假股權眾籌平臺等手段向公眾開展“股權眾籌”活動，騙取投資人資金然后跑路的行為完全符合集資詐騙罪的構成要件。其中，如果行為人為實施集資詐騙行為采取的是自建虛假平臺的手段，根據《中華人民共和國刑法修正案（九）[以下簡稱《刑法修正案（九）》]第29條的規定，那么其行為還可能構成“為違法犯罪設立網站、發布信息罪”。[19]股權眾籌平臺管理者若明知行為人實施集資詐騙行為仍為其包裝上線，一方面構成集資詐騙罪的共犯，另一方面也符合《刑法修正案（九）》第29條關于“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”的規定，此時可在集資詐騙罪（共犯）與“利用信息網絡為犯罪提供幫助罪”[20]中依照處罰較重的規定處罰。 2．借股權眾籌之名行非法吸收公眾存款罪之實行為之司法認定 除實施集資詐騙犯罪外，行為人還可能借股權眾籌之名行非法吸收公眾存款罪之實，此時行為的主體既可以是融資者，也可以是股權眾籌平臺。若行為主體是融資者，則表現為融資者自稱開展股權眾籌活動，但實際上卻向投資者允諾還本付息或者變相允諾還本付息、給付回報。例如，向投資者承諾項目在半年內必然盈利，若到第7個月仍未盈利分紅則向投資者退還出資本息。該類行為的本質是行為人通過互聯網以還本付息為回報底線向社會不特定對象集資。那么該種情形是否構成非法吸收公眾存款罪？筆者認為，對此應當視具體情況作具體分析。如果行為人的籌資行為是通過合法的第三方籌資平臺進行的，并且確實將所籌資金用于發展實體經濟，那么該行為模式實際上屬于已被監管層綠燈放行的P2P融資模式，此時刑法不宜進行干預；如果行為人并非通過第三方籌資平臺籌集資金，而是擅自融資，并且將其所融資金繼續投放于金融市場，那么對行為人的行為應當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。股權眾籌平臺涉嫌非法吸收公眾存款表現為在并無明確投資項目的情況下，事先歸集投資者的資金，然后公開宣傳吸引項目上線，再對項目進行投資，同時向投資者承諾由專業團隊代為選擇投資項目，風險為零，至少還本付息。該類行為的實質是將投資者對項目的直接投資轉變為投資者先投資平臺、再由平臺投資項目的間接投資，此時平臺發揮的不再是單純的中介職能，而是在從事資金自融，并且其還作出“零風險”、至少還本付息的承諾，完全符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。 3．借股權眾籌之名行洗錢犯罪之實行為之司法認定 除前述非法集資犯罪外，借股權眾籌之名行違法犯罪之實行為的其他表現形式還包括借股權眾籌之名行洗錢犯罪之實的行為，其具體表現如下：（1）融資者、股權眾籌平臺及第三方支付機構直接幫助上游犯罪行為人進行洗錢。毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的行為人，直接將犯罪所得及其產生的收益，通過股權眾籌平臺投放于眾籌項目獲利或者通過收買融資者或股權眾籌平臺制造分紅的假象從而將錢“洗白”。若融資者、股權眾籌平臺及第三方支付機構明知行為人實施上述行為而為其提供幫助或便利的，則構成洗錢罪。（2）融資者、股權眾籌平臺及第三方支付機構明知投資人為上游犯罪人洗錢而提供幫助或便利的行為。洗錢罪上游犯罪的行為人，通過其他投資人實施上述行為，融資者、股權眾籌平臺及第三方支付機構明知投資人實施上述行為而為其提供幫助或便利的，與投資人構成洗錢罪的共犯。 （二）在開展股權眾籌活動過程中實施其他違法犯罪行為之司法認定 除借股權眾籌之名行違法犯罪之實行為的“假眾籌”之外，真正開展股權眾籌活動的相關主體還可能會在開展股權眾籌活動過程中實施其他違法犯罪行為。對于這部分行為，構成犯罪的應當依法追究刑事責任，以便更好地規范股權眾籌行為。如前文所述，在開展股權眾籌活動過程中最常見的違法犯罪行為主要有挪用資金罪、職務侵占罪、誘騙投資者買賣證券罪、侵犯知識產權犯罪以及非法提供公民個人信息罪等犯罪。 1．在開展股權眾籌活動時實施挪用資金行為之司法認定 在有限合伙型股權眾籌模式中，投資者將投資款打入第三方支付機構，第三方支付機構根據股權眾籌平臺的指示對項目發起人進行階段性放款，在此過程中可能會出現涉嫌挪用資金犯罪的風險，其具體表現為兩種情形：（1）項目發起人（普通合伙人）將所融資金挪作他用而未投放于項目；（2）第三方支付機構在已向投資者收款、尚未向融資者放款期間擅自挪用投資者資金。前一種情形屬于普通合伙人擅自挪用合伙企業財產歸個人使用，合伙企業中執行合伙事務的普通合伙人完全符合挪用資金罪中“公司、企業或者其他單位的工作人員”的主體要件，因此情節嚴重的可依照1997年《刑法》第272條的規定以挪用資金罪定罪處罰。在后一種情形中，第三方支付機構是利用收款、放款的時間差挪用客戶的資金。對該種行為該如何定性？雖然第三方支付機構挪用的是“客戶資金”而非“本單位資金”，但是1997年《刑法》第185條同時規定“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，挪用本單位或者客戶資金”的行為也可依照挪用資金罪定罪處罰。這里的問題是第三方支付機構是否屬于“其他金融機構”？筆者認為，由于第三方支付模式屬于互聯網金融六大模式之一，支付業務亦屬于銀行業務的一種，目前商業銀行普遍與第三方支付機構開展業務合作，建立業務關聯，甚至連征信系統也逐步開始共享，因此，無論是從機構的本質還是從未來的發展趨勢看，第三方支付機構都應當屬于金融機構的一種。第三方支付機構中的工作人員利用職務便利挪用客戶資金的，可以按挪用資．金罪定罪處罰。 此外，有限合伙型模式之外的股權眾籌也可能存在融資者將所籌資金挪作他用的情況，此時融資者不再是以普通合伙人的身份挪用合伙企業財產，而是以企業名義將籌集的專項資金挪作他用。至于這種行為是否符合挪用資金罪“歸個人使用或者借貸給他人”的含義則值得探討。根據2000年7月20日最高人民法院《關于如何理解刑法第272條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》的規定，“歸個人使用或者借貸給他人”包括以下兩種情形：（1）挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用；（2）挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位使用。[21]筆者認為，股權眾籌中的融資者將籌集的專項資金挪作他用是否構成挪用資金罪應當根據具體情況作具體的分析，關鍵要考查挪用資金的主體與挪用資金的用途：如果小微企業中的相關人員將資金供本人或者其他自然人使用，那么符合前述第一種情形，構成挪用資金罪；如果小微企業中的相關人員以個人名義將資金供該小微企業之外的單位使用，那么符合前述第二種情形，也構成挪用資金罪；如果小微企業的相關人員既未將資金供個人使用，也未將資金供該小微企業之外的其他單位使用，而是用于該小微企業的其他項目，那么不構成挪用資金罪。 2．在開展股權眾籌活動時實施職務侵占行為之司法認定 有限合伙型股權眾籌還可能存在普通合伙人利用職務便利侵占合伙企業財產的風險。由于有限合伙人不實際從事經營活動，融資者才是執行事務合伙人，因此融資者有可能通過采用虛設支出、虛增成本等方式惡意侵占合伙企業財產，損害有限合伙人的利益。《合伙企業法》第96條規定：“合伙人執行合伙事務，或者合伙企業從業人員利用職務上的便利，將應當歸合伙企業的利益據為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業財產的，應當將該利益和財產退還合伙企業；給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。”筆者認為，對于這類行為，在情節嚴重時，完全可以依據1997年《刑法》第27l條的規定以職務侵占罪定罪處罰。 3．在開展股權眾籌活動時實施誘騙投資者買賣證券行為之司法認定 在投資模式上，部分股權眾籌平臺會采取“領投+跟投”的做法。因為從大量眾籌項目中挑選出好項目并非易事，只有少數專業投資人才具備這種能力，并且投資后仍須持續關注企業動態，即便企業發展順利，還需懂得如何在適當時機以適當的方式退出，而這些均非普通投資者能夠輕易做到的。因此，“領投+跟投”的做法被逐漸應用到股權眾籌領域，即領投人由專業投資人擔任，跟投人將股東權益委托給領投人代為行使，跟投入僅保留分紅權、收益權。這種做法可能會面臨一種風險，即項目發起人為了籌得更多資金而買通或串通領投人對項目進行夸大評價和宣傳，對投資者作出不實誘導，以致證券交易市場發生異常波動，給投資者造成巨大損失。筆者認為，在行為主體適格的情況下，對該行為可依據1997年《刑法》第181條第2款規定的誘騙投資者買賣證券罪定罪處罰。雖然該罪的犯罪對象是證券，但是股權眾籌中的股份完全可歸入證券的范圍。此外，誘騙投資者買賣證券罪的主體是“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司的從業人員，證券業協會、期貨業協會或者證券期貨監督管理部門的工作人員”，當股權眾籌中的領投人為證券公司從業人員時，完全符合該罪的主體要件。而有些人雖系股權眾籌平臺的領投人，但因其并非證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司的從業人員，亦非證券業協會、期貨業協會或者證券期貨監督管理部門的工作人員，因而即便其實施誘騙投資者買賣證券的行為，也不構成誘騙投資者買賣證券罪。 4．在開展股權眾籌活動時實施假冒注冊商標等行為之司法認定 股權眾籌項目發起人在宣傳項目時假冒他人注冊商標或專利，情節嚴重的可根據1997年《刑法》第213條規定的假冒注冊商標罪、第216條規定的假冒專利罪追究其刑事責任。當眾籌項目涉及電影拍攝、音樂作品制作，而項目發起人未經著作權人許可在互聯網上復制發行他人的文字作品、音樂、電影、電視、錄像等作品的，還可能構成1997年《刑法》第217條規定的侵犯著作權罪。此外，由于《刑法修正案（九）》已將出售、非法提供公民個人信息罪的主體由特殊主體擴大到一般主體，因此，股權眾籌平臺與眾籌項目發起人如果“違反國家規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人，情節嚴重的”，那么可按出售、非法提供公民個人信息罪定罪處罰。 四、結語 股權眾籌被稱為“真正具有互聯網基因”的金融事物，其打破了地域和空間的界限，讓資金流向最需要它的地方，讓每個有創意的普通人創造奇跡，這是對股權眾籌最通俗也是最激動人心的詮釋。應當看到，在《指導意見》已為我國股權眾籌提供合法性依據的大背景下，股權眾籌徘徊于法律邊緣的時代將一去不復返，互聯網思維將以前所未有的廣度與深度影響我們的生活。在互聯網金融浪潮面前，法律（尤其是刑法）不應成為扼殺互聯網金融創新的“劊子手”，而應成為促進互聯網金融創新并防范互聯網金融風險的重要工具，這是互聯網金融時代最具意義的重大課題。當然，我們也應當認識到，刑法僅是社會的最后一道防線，僅是股權眾籌風險防范制度中的一環。欲徹底防范互聯網金融股權眾籌風險，還應不斷健全和完善股權眾籌監管制度，使之能夠最大限度地規制股權眾籌行為和保護投資者的利益。 【注釋】 [12]參見《美國初創企業促進法》。 [13]轉引自何欣奕：《股權眾籌監管制度的本土化法律思考———以股權眾籌平臺為中心的觀察》，《法律適用》2015年第3期。 [14]參見鐘維、王毅純：《中國式股權眾籌：法律規制與投資者保護》，《西南政法大學學報》2015年第2期。 [15]參見《京東金融官網》。 [16]參見《眾籌與非法集資的區別》。 [17]參見劉憲權：《論互聯網金融刑法規制的“兩面性”》，《法學家》2014年第5期。 [18]參見劉憲權：《刑法嚴懲非法集資行為之反思》，《法商研究》2012年第4期。 [19]本罪名系筆者暫擬罪名。 [20]本罪名系筆者暫擬罪名。 [21]對于“歸個人使用”的理解，2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第85條實際上是在2000年7月20日最高人民法院《關于如何理解刑法第272條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》的基礎上新增了一種情形：“個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的”，即將單位挪用單位資金的行為也認定為挪用資金罪，從而使挪用資金罪與挪用公款罪中“歸個人使用”的含義完全一致。但是，筆者并不贊同前述司法解釋的規定。挪用公款罪與挪用資金罪的犯罪對象并不相同，即前者是公款，后者是私款。由于對公款使用的限制要大于對私款使用的限制，因此挪用私款的行為并不一定都構成犯罪。可見，前述司法解釋將挪用公款罪中的“單位供給單位”的行為強行套用于挪用資金罪似乎不妥。 |
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