| 【內容摘要】：近年來，惡意透支型信用卡詐騙罪不斷的上升，擾亂社會經濟管理秩序。在司法認定中，對于該罪入刑條件邊界的認定問題即催收效力及催收不還與非法占有目的的關系界定及犯罪數額的確定，在法律及司法解釋中未明確規定，從而引發司法適用的困惑。本文筆者以實務中的案例引出上述入刑條件邊界難認定的問題，提出完善該罪的法律適用問題，從而解決該罪在司法適用中的困惑。關鍵詞：惡意透支催收效力催收不還非法占有目的犯罪數額隨著社會經濟的不斷發展，信用卡使用日趨普遍，惡意透支信用卡詐騙罪也不斷的上升，為了更好的界定和規制惡意透支型信用卡詐騙罪，2009年最高院、最高檢聯合發布《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋》，該解釋第六條（以下簡稱“解釋六條”）專門對惡意透支信用卡詐騙罪作出詳細規定。但隨著金融管理部門不斷的創新，惡意透支信用卡詐騙犯罪也出現許多新情況和新問題，給司法審判實踐帶來很多困惑，使得上述解釋也面臨著被重新解釋和探討的必要。其中惡意透支信用卡詐騙罪中的催收效力如何認定、催收不還與非法占有目的關系的界定以及該罪的犯罪數額的認定等問題存在很多爭議，本文以實務中的案例引出對上述問題探討，以期有裨于司法實踐。 一、問題的提出案例： 被告人謝某以購車為由于2010年8月向建行漳平支行辦理信用卡，額度為68000元，購車款58000元分36期還款（從2010年11月5日開始，每月5日還款1611.11元）。2011年7月5日之前還款正常，2011年7月25日透支消費5032元和截止同年11月5日已有4期每月5日應還款1611.11元共計10991.43元未還，同年7月5日以后，建行多次撥打被告人電話，但該手機一直處于關機狀態，且找不到人。后被告于同年11月29日用其固話打回建行咨詢還款事宜，建行以欠款3萬多元金額進行第一次催收但該催收無錄音，后建行于2012年2月2日以本金人民幣48047元在閩西日報進行公共即第二次催收，庭上謝某對電話催收予以認可，但辯解公告催收沒有收到。上述案件爭議的焦點是：催收的效力如何認定，催收不還與非法占有目的的關系如何界定，對被告人未到期的數額一并催收是否合理，該金額是否計入犯罪數額還是予以扣除。上述爭議是審判實踐中經常遇到的問題，且與被告人是否入罪和量刑息息相關。目前法律及司法解釋未對催收效力的認定及催收不還與非法占有目的關系、犯罪數額的計算未作出明確規定，從而導致司法審判實踐中對惡意透支信用卡詐騙罪的認定帶來困難。 二、惡意透支信用卡詐騙罪在司法審判實踐中存在的困惑 （一）催收的效力難認定解釋六條規定，催收不還應當認定為“惡意透支”。實踐中，存在持卡人惡意透支后逃匿或者改變聯系方式，更換住所及拒收銀行催收信函等方式逃避銀行的催收。銀行出于成本的考慮，無法窮盡所有的催收方式，一般采用短信、電話催收及向持卡人預先留的聯系地址發送催收信件或者直接上門催收，確實無法催收的情況下才采用公告催收。在法庭上，大部分是銀行單方面提供催收記錄及催收信函，其中電話催收只有通話清單記錄無錄音及信函催收，持卡人無簽字的，對該催收的效力認定，如果被告人對此無異議的，法庭予以認可，但對被告人提出異議的，辯稱未收到催收通知的，對其催收效力如何認定存在兩種不同意見：一是認為，“程序性催收”即銀行只要證據證明根據持卡人預留的電話、地址及其他聯系方式，實施過催收行為，不管持卡人是否有收到，視為銀行已經經過催收，認定為有效催收，不然會加重銀行的負擔；一是認為，“有效性催收”即電話及信函催收只是銀行單方面實施的行為，無電話錄音及其他證據予以佐證，對該證據不應予采信，因為只有通話清單，無法證實該清單銀行是催收還款的，也有可能存在其他原因而打的電話；或者存在持卡人長期在外地工作，同住成年家屬收到后忘記轉交給持卡人的情況，僅憑銀行催收信存根無法證實持卡人確實知道銀行催收過，按照有利于被告人的原則，不能認定該催收的法律效力，否則會擴大刑罰，追究被告人的刑事責任。由于司法解釋并沒有詳細規定催收效力認定標準，使得在司法實踐中對催收的效力很難認定，是采用有效性標準還是程序性標準，司法實踐中存在上述爭議。且兩次催收需不需要間隔時間，如銀行為了盡快滿足“兩次催收”的要件，在短時間內連續發送催收通知是否視為“兩次催收”還值得思考的問題。如筆者題頭提到的案例，銀行以被告人謝某打回電話進行詢問欠款金額的同時對其進行第一次催收，且該通話只有電話記錄清單，無錄音，該催收是否有效，后因被告人謝某無法聯系進行第二次公告催收是否有效，對這兩次催收的效力，存在兩種不同意見：一種意見認為，第一次電話催收無電話錄音，但被告在庭上予以認可，是有效的催收。因被告下落不明，采取其他方式聯系不到被告，后進行第二次公告催收是有效催收，對被告辯解沒有收到不予采信。一種意見認為，第一次催收無錄音，需要銀行提供證據予以佐證，該催收有瑕疵，不能認定為有效催收。 �。ǘ┐呤詹贿�與非法占有目的關系難界定對于解釋六條催收不還和非法占有目的的關系該如何界定？控訴機關在指控持卡人惡意透支時，是不是只要提供證據證明持卡人超期透支，經兩次催收超過三個月未歸還就可指控其犯罪還是只要提供證據證明非法占有目的的六種情形之一，無論發卡行是否有實施催收就可以指控其犯罪？對于上述兩者關系的界定，在司法實踐中存在以下三種看法：第一種構成要件說。認為催收不還和非法占有目的是判定行為人是否成立犯罪的不可或缺的兩個方面即要認定構成惡意透支除了要具備非法占有目的的六種情形之一還必須具備催收不還的條件，這樣才能認定犯罪。如果將證明行為人的客觀要件催收不還的事實作為證明主觀故意的證據，實質上取消了刑法對該犯罪主觀要件上的要求，背離主客觀相統一的原則。第二種推定要素說。“催收不還”只是推定行為人具有非法占有為目的的客觀事實。例如，有觀點認為“催收不還”并非該罪的必要條件，只是由于“非法占有目的”很難認定，為了正確區分罪與非罪，輔以該條件。如果持卡人巨額透支潛逃的，明顯無償還能力，非法占有目的很明確，如果還要經過催收才能認定，則行為人早就逃之夭夭或者轉移了財產，不利于打擊這種嚴重危害信用卡管理秩序的犯罪。第三種綜合說。認為“催收不還”是本罪構成要件要素，又是推定主觀非法占有目的的要素。“催收不還”只是為了將善意透支的情況從惡意透支中隔離出來，同時證明行為人非法占有目的的主觀要件，在其非法占有目的不明顯的情況下，需經過“催收不還”，反之，則緩和要求“催收不還”的條件。如筆者題頭提到的案例，對于被告人謝某未到期的還款數額一并催收有兩種不同意見：一種意見認定，對被告人謝某未到期的還款數額一并催收，該催收無效，不能認定其非法占有為目的，認為“催收不還”和“非法占有目的”必須同時具備才能認定其罪刑。一種意見認為，被告人謝某前面幾期未還款，推定為無法償還整筆借款，推定其具有非法占有為目的，一并催收有效。因此，需要立法予以明確這兩者的界定關系，否則會造成同案不同判的現象。 （三）犯罪數額難確定信用卡存在循環使用的情況，如果持卡人不按期歸還欠款或發生部分逾期，銀行就開始進行催收，而催收的同時透支款的余額也發生變化，那么行為人的犯罪數額該如何確定，是以實際催收金額為準還是以實際欠款金額為準。以筆者題頭提到案例為例，被告人謝某2011年7月5日后未還款，截止同年11月5日共計10991.43元未還，發卡行2011年11月29日以欠款3萬多元（含未到期的）進行第一次催收，于2012年2月2日以總額欠款48047元進行第二次公告催收。催收金額和被告人的犯罪數額息息相關，且影響著被告人的量刑。對未到期的還款數額進行一并催收是否有效？在審判實踐中存在以下兩種意見：第一種意見認為，催收行為作為該罪構成要件，其對犯罪金額也有效力，對催收后增加的透支金額之前的催收效力不能及于增加的透支金額，不能當然的推定為犯罪金額，而是需要對所增的金額再經二次催收后三個月不還的，才能認定為犯罪金額。因此將上述該筆未到期的透支款一并催收不合理，對于尚未到期的還款數額無法確定被告人是否具有非法占有為目的，對該部分款項不能認定為有效催收，該部分款項應當予以扣除。第二種意見認為，被告人謝某截止2012年7月25日案發日，上述該筆款項都未還款，從持卡人拒不歸還的狀態推定其主觀上有非法占有的目的，即使后來透支金額發生變化，不改變行為人惡意透支的性質，應當視為惡意透支的行為，犯罪數額應當以公安機關立案時尚未歸還的透支本金來確定。之所以會出現上述爭議，主要是因為催收不還和非法占有目的的關系不明確，導致上述催收金額與實際欠款金額到底哪個作為犯罪數額無法確定。 三、惡意透支信用卡詐騙罪的法理考察 �。ㄒ唬⿶阂馔钢庞每ㄈ胄痰谋匾粤⒎C關之所以將該罪納入到刑法中來，主要是為了應對社會主義市場經濟轉軌過程中不斷出現的新的金融犯罪行為。在信用卡支付體系剛創立時期，由于技術方面的原因，信用卡制度十分脆弱，未能及時發現透支帳戶并迅速通知各營業處所及時止付，為了保護銀行的利益，規范金融秩序將惡意透支信用卡詐騙的行為作為犯罪予以追究。但如今，現代科學技術不斷的發展，銀行已經掌握較好的信用卡監管技術，惡意透支行為入刑的原因已經不是技術性的問題，而是銀行出于追求市場和利潤的訴求，如發卡行為了擴大市場，爭奪客服，片面追求發卡量，追求銀行卡業務效益，忽略對信用卡申請人的基本情況和資信問題的審查，其濫發信用卡的行為具有釣魚之嫌。如果銀行在發卡時嚴格限制條件及審查持卡人的償付能力，惡意透支行將會變少，那么將這種惡意透支行為歸罪是否太苛刻值得深思。一個行為的刑事可罰性，不僅要考慮到法益受損害的程度和危險性，還要考慮法益保護手段的適當性、必要性及比例性原則。因此，在立法上，有必要反思對惡意透支行為的刑罰規范是否已經突破了刑法規制的必要性和比例性原則，對該條款進行再次審查。 �。ǘ┏挚ㄈ伺c銀行利益的平衡性目前，產生大量的信用卡不當透支甚至惡意透支的現象產生，并不完全歸咎于持卡人，發卡行也要承擔一定的責任，如筆者上述所說的，銀行對發卡人的情況未進行審慎的審查，以至于無業游民也可以領到信用卡。對于不誠信的持卡人以刑罰來威懾，而對銀行卻缺乏嚴格的監管，對銀行的利益過度保護，顯得不公平不公正。因此，我們國家應當完善銀行拓展信用卡業務的各項制度，對銀行的信用卡管理制度進行嚴格的監管，促使其承擔起信用卡資格審查義務。在審判實踐中，將惡意透支信用卡詐騙罪歸罪要謹慎，充分考慮平衡發卡行和持卡人的利益。 四、完善惡意透支信用卡詐騙罪的法律適用問題催收效力難認定及催收不還與非法占有目的關系難界定，犯罪數額難確定等爭議問題給司法審判實踐帶來難題，因此需要法律不斷的完善，使其更好的適用于司法實踐。 （一）催收效力的認定催收在立法本意上的含義是發卡銀行向持卡人主張債權的一種民事行為。將催收次數擴展至兩次，考慮到現代社會人員流動性大，無法一次催收有效送達，且實踐中確實有些人因某種原因不能及時歸還透支資金，“不能”不代表以“非法占有為目的”，因此以兩次催收作為界定善意透支與惡意透支的標準，避免擴大處罰，有利于減輕透支人的法律風險，催促其及時還款，恢復被破壞的債權債務關系。筆者認為設定催收限制條件目的是為了提醒持卡人積極還款，并不是為了追究其刑事責任。對于兩次催收應當采取兩種不同形式的催收，其效力原則上應當由銀行證明其催收已經實際傳達至持卡人本人，否則不能認定催收的效力。司法實踐中，根據案件證據審查認定催收的效力，應當以刑事證明模式進行，刑事案件證明的要求：一是所有的案件事實需要相應的證據予以證明；二是證明案件事實的證據之間應當協調一致；三是案件事實的結論具有唯一性。對于直接證據無需印證，如持卡人本人在催收信函上簽字認可或者電話記錄有錄音的印證。但對于間接證據需要推定，如透支人逃匿或故意切斷與發卡銀行聯系，使得銀行無法聯系，這時就要看推定催收效力的基礎事實，如銀行與持卡人簽訂信用卡合同時，就催收的方式事先約定持卡人的聯系方式并注明變更聯系方式要及時通知發卡行，這時如果銀行有證據證明按照信用卡協議約定的持卡人地址及聯系方式寄送催收函或者撥打過電話，可認定該催收為有效催收。如果發卡行和持卡人沒有就催收的方式事先約定的，這時就需要推定，如果沒有相關證據證明予以佐證，則銀行單方的通話記錄沒有錄音及催收信函沒有持卡本人簽字，就會成為孤證，不能認定催收有效，但持卡人在庭審予以認可，可認定為有效，如題頭案例電話催收，因得到被告人認可是有效催收。對于持卡人大量透支后逃匿的，聯系不上的，筆者認為可以借鑒最高院頒布的《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第2款的規定，該規定并沒有要求政府支付文書必須送達本人，進而我們認為，銀行催收不一定以持卡人收到催收信息為要件，其可以經其同住成年家屬簽收，如果其家屬拒收的，可以通過錄音或者拍照形式記錄送達情況，但這種情況下應當允許持卡人反證，如果持卡人能夠舉證證明其確實沒有收到催收函比如因為其他原因長期未歸，沒有收到家屬簽收的催收函，則催收不發生效力。另外，“兩次催收”之間應當有一定的間隔時間，否則實踐中銀行為了追索，滿足二次催收的規定，在第一次催收后緊接著發出第二次催收，實際上把兩次催收合并成一次催收，不符合法律規定，筆者認為，間隔時間可參照發卡行生成賬單的日期即一個月，以便給持卡人有充分的時間準備償還借款。 （二）催收不還與非法占有目的關系的界定有的學者提出催收不還是客觀處罰條件。理由是客觀可罰性條件屬于實質上的刑法條件，但不是不法要件，因此對于此一條件在事實上的存在，行為人不需要預見或預見可能性，而是只要在客觀上存在就可以。其是源于刑事政策下對于刑罰需要性的考量而存在。其作用在于限制處罰范圍，對被告人有利。筆者同意該學者的觀點。從立法意圖看，“經催收不還”的規定就是為了限制刑罰處罰范圍，透支人如果按要求及時還款，則不追究其刑事責任。從實體上看，解釋6條在兩者之間用了“并且”這個關聯詞，從字面理解，催收不還與非法占有目的必須同時具備，才能認定持卡人構成惡意透支，如果持卡人僅僅是催收不還，并沒有非法占有目的，則不能認定為惡意透支，如果將催收不還這一事實來推定行為人具有非法占有目的的意圖，這實際上取消了非法占有目的作為區分惡意與善意透支的決定性因素，明顯違反罪刑法定原則。 對于非法占有目的和催收不還的界定關系，從證明方面應當從以下兩個方面來予以理解和把握。 1、如果有證據證明非法占有目的六種情形之一，還需要提供證據證明“催收不還”，才能認定持卡人構成惡意透支。“催收不還”的證明對其非法占有目的的行為推定具有補強證據的作用，更具有說服力。 2、如果只有證據證明“催收不還”的條件，但沒有證據證明其“非法占有目的”，但持卡人有證據證明其沒有非法占有目的，不能認定為惡意透支。但司法機關對持卡人提出沒有非法占有目的的證據應當進行審查決定是否予以采納。因此，催收不還與非法占有目的的關系缺一不可，必須同時具備。非法占有目的主觀上的認定是要靠推定，推定是指在基礎事實得到證實的前提下，根據法律規定或經驗法則，在沒有反證的前提下，得出推定事實的一種認定案件的事實方法。對于非法占有目的的主觀要件的認定需要依賴于基礎事實及經驗法則，允許當事人予以反證。而催收不還也需要證據證明，有時存在間接證據的情況下也得用推定。根據上述的證明方法，對于被告人謝某要追究其刑事責任，不僅要有證據證明其非法占有目的，還要有證據證明催收不還的情況，這樣才能認定其構成犯罪。 （三）犯罪數額的確定對于催收的同時，欠款余額不斷的增加，對于未到期的欠款能否一并催收？筆者認為非法占有目的與催收不還的關系明確，就能很好的確定犯罪數額。對于未到期的欠款無法證實其具有非法占有為目的，因此不能對其一并進行催收。該罪主觀要件非法占有目的是靠推定，對其認定要依靠基礎事實和經驗法則，在認定上要非常謹慎，因為這關系著被告人是否入罪的問題。且推定不同于直接證據，需要其他證據予以佐證。經過催收不還只能證明持卡人到期款項的惡意透支，無法推定其后透支的款項無法償還的情況具有故意的可能，因此對于持卡人催收后增加的透支金額及未到期的金額，銀行應進行另外的催收，不能一并催收，否則不能認定其惡意透支，該部分的金額不能作為犯罪數額，應當予以扣除。因此，對于被告人謝某的犯罪數額應當以到期的款項10991.43元予以認定，其他的應當予以扣除。面對司法機關認定惡意透支信用卡詐騙罪存在上述困難的問題，建議立法機關有必要對該罪的制度設計進行重新審查，如對銀行的利益是否過度保護。針對審判實務中在法律適用中遇到的難點，建議最高院作出相應的解釋，如明確催收應采用實質性的標準，不然會造成催收流于形式擴大犯罪圈，厘清非法占有目的與催收不還的界定關系，從而更好的確定犯罪數額，較為有效的應對惡意透支行為人入罪太寬泛的司法困境。 �。ㄗ髡邌挝唬焊＝ㄊ≌钠绞腥嗣穹ㄔ海� |
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