| 根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第十五條的規 定，明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共 犯論處。但就大多數網絡服務提供行為而言，網絡服務提供商與直接侵權人事先并無共謀，往往是在直接侵權人將他人作品上傳到信息網絡后，明知或應知侵權作品 的存在而放任或促進了侵權作品的傳播，進而擴大了侵權行為的危害后果。對于此類網絡服務提供行為是通過《若干意見》有關共犯的規定進行規制，還是可以視為 侵犯著作權罪的實行行為，進而構成侵犯著作權罪的正犯，司法實踐中尚存在較大的爭議，希望本文的分析能夠為此類案件審理提供些許思路。 一、共犯模式對網絡服務提供行為的規制存在諸多障礙 意思聯絡是共同犯罪主觀要件中的關鍵要素。但網絡服務提供商與網絡用戶之間僅僅存在網絡服務提供商指向網絡用戶的片面的、單向的意思聯絡。理論上將此 種情況概括為片面共犯，是指行為人單方面有與他人共同實施犯罪的故意，并與之共同實施犯罪，但是他人并不知情的情況。即使認可片面共犯的存在，共犯模式對 網絡服務提供行為的規制仍存在諸多理論及現實障礙。 （一）基于共犯從屬性的分析 共犯是相對于正犯而言的， 是指未直接實施符合犯罪構成要件該當的行為，而對犯罪結果的產生起一定原因作用的犯罪人。關于共犯與正犯之間的關系，一般認為共犯相對于正犯具有從屬性。 網絡服務提供商作為共犯中的幫助犯，同樣應以直接上傳侵權作品的網絡用戶構成侵犯著作權罪為前提。按照我國《刑法》及相關解釋的規定，網絡用戶構成侵 犯著作權罪的前提必須“以營利為目的“，此外，還必須滿足情節嚴重的要求，具體包括：非法經營數額五萬元以上；傳播他人作品五百（件）部以上；作品實際被 點擊數五萬次以上等。理論上網絡用戶的傳播行為則可以分為以下三種情形：一是主觀上以營利為目的，并且滿足情節嚴重的條件；二是主觀上不以營利為目的，滿 足情節嚴重的條件；三是主觀上不以營利為目的，并且不構成情節嚴重。從司法實踐中審理的網絡著作權案件看，絕大多數糾紛涉及的網絡用戶都屬于第三種情形， 前兩種情形在實踐中基本上不會發生。在大量分散的網絡用戶基于娛樂等非營利目的，上傳少量他人作品的情況下，無論采取何種共犯從屬性學說，由于這些網絡用 戶并不滿足犯罪構成要件的該當性，至多構成侵權違法行為，并沒有達到犯罪的程度。即使網絡服務提供商明知網站上存在大量的侵權作品，或者網絡服務提供商基 于這些侵權作品的獲利數額構成情節嚴重，由于直接實施上傳行為的網絡用戶并不構成侵犯著作權罪，網絡服務提供商自然也無法作為共犯被追究刑事責任。因此， 在網絡服務提供商絕大多數情況下屬于幫助違法而非幫助犯罪的情況下，《若干意見》基于共犯理論對網絡服務提供商的規制，很可能會流于形式，在實踐中不具操 作性。 �。ǘ┗趲椭钢饔^要件的分析 信息網絡服務是因應互聯網絡的發展而產生的一種新興行業，可以說，網絡服務本身并不存在是非評價的余地，因為其本質上屬于一種“中立的幫助行為“，對 于這些”外觀上無害，客觀上對正犯行為起到促進作用的行為“，是否可能成立幫助犯，要從客觀上行為是否具有明顯的法意侵害性，即日常生活行為對于正犯行為 的物理、心理因果性影響、行為本身給法益帶來的危險是否到達了可以作為”幫助犯“看待的程度；從主觀上看行為人是否對他人可能實行犯罪有明確認識，即是否 存在片面的幫助故意。[1]網絡服務提供商為網絡用戶提供的空間存儲、搜索鏈接等網絡服務客觀上的確為侵權作品的傳播提供了便利，因此，關鍵看主觀上網絡 服務提供商是否存在”片面的幫助故意“。具體而言，在主觀認識方面，片面幫助犯必須認識到他人企圖實施犯罪行為或者所實施的是犯罪行為，而且自己是在對他 人的犯罪行為予以暗中幫助；在主觀意志方面，幫助犯希望或放任自己的暗中幫助行為能為實行犯犯罪的實施或完成提供便利條件，進而希望實行犯的行為能造成危 害結果。[2] 而網絡服務提供商并不具備對網絡用戶的犯罪行為給予暗中幫助的片面故意。首先，即使網絡用戶上傳侵權作品的行為可能構成侵犯著作權罪，在網絡用戶實 施上傳行為的當時，網絡服務提供商主觀上并不存在對其進行暗中幫助、加工的故意。因為網絡服務提供商提供的網絡服務是面向所有的、不特定的社會公眾開放 的，面對海量的上傳作品，網絡服務提供商根本不知道哪些用戶可能會于何時實施侵犯著作權的犯罪活動，自然也就談不上故意為網絡用戶提供便利的問題。其次， 即使網絡服務提供商事后明知網絡中存在侵權作品而不予刪除，此時其主觀上也不是為了幫助網絡用戶實施犯罪活動，而是為了網絡服務提供商自身發展的需要，其 主觀罪過并不是依附于網絡用戶，而是具有獨立的主觀罪過。因為網站上作品數量越多，網站的點擊量就越大，網站的知名度可能就越高，網絡服務提供商便可以從 中獲得更多的廣告收入或者流量分成。因此，網絡服務提供商的盈利模式決定了網絡服務提供商的不作為并不是為網絡用戶實施犯罪活動提供便利，其主觀上并不存 在幫助網絡用戶的犯罪故意。 �。ㄈ┗趲椭敢蚬P系的分析 “在共同犯罪人存在分工的情況下，組織犯、教唆犯、幫助犯并未參與實施實行行為，但其行為引起或者促使實行犯實行犯罪，實行犯的實行行為直接引起犯罪 結果的發生，組織行為、教唆行為、幫助行為是犯罪結果發生的間接原因，實行行為是犯罪結果發生的直接原因。它們共同作為犯罪行為的統一體，都與犯罪結果之 間存在因果關系。” [3]這就要求幫助犯在參與共同犯罪的時間上，必須是事前幫助或者事中幫助。就片面幫助犯而言，事前幫助是指行為在實行犯著手實施犯罪之前，基于單向合 意，暗中加工、協力，給實行犯提供便利的行為。事中幫助是指行為人在實行犯實施犯罪的過程中，基于單向合意，對其完成犯罪予以創作便利條件的行為。[4] 而對于事后的幫助行為，除非存在事先通謀，否則鑒于犯罪行為已經實施完畢或者犯罪結果已然發生，事后的幫助對犯罪結果的發生已經沒有意義，并不存在刑法意 義上的因果關系，因而不構成共同犯罪。例如《泰國刑法》第八十六條便規定：“于他人犯罪前或犯罪時，以任何方法幫助或便利其犯罪者，為從犯，依該罪法定刑 三分之二處罰之。犯罪人不知幫助或便利之情者，亦同。” 對網絡服務提供商而言，其知道網站上存在侵權作品時，網絡用戶實施的上傳行為已經完成。如果網絡用戶的上傳行為符合侵犯著作權罪的構成要件，不論網絡 服務提供商是否采取合理措施，對網絡用戶而言，都沒有任何影響，其都構成犯罪。因此，在侵犯著作權罪的實行行為已經完成的情況下，網絡服務提供商的不作為 即使構成幫助犯，也屬于事后幫助，對網絡用戶實施犯罪行為并不具有刑法意義上的因果關系，僅僅是擴大了犯罪的危害后果。事實上，“刑法史上曾經存在過事后 幫助犯的概念，但是隨著社會的發展人們認識到此類幫助行為的負價值不僅體現在正犯行為的結果無價值上，還體現在其行為所具有的法益侵害之危險性上，如包庇 行為之于司法活動的正常進行，洗錢行為之于金融秩序。故而如今的大陸法系刑法幾乎都把這類行為作為單獨的罪名進行評價，在我國也是如此。如是，此類行為不 再作為共犯評價（事前通謀的除外）。[5]因此，即使網絡用戶可能構成侵犯著作權罪，但網絡服務提供商的不作為與網絡用戶的實行行為并不具有因果關系，不 構成共同犯罪。 二、網絡服務提供行為應受刑法處罰的必要性分析 網絡服務提供行為無法通過共犯模式進行規制，并不意味著此類行為不具有可刑罰性。面對日益嚴重的網絡知識產權犯罪活動，網絡服務提供商實難“置身世外“，網絡服務提供行為具有獨立的、區別于作品內容提供行為的社會危害性。 首先，網絡服務提供商的不作為具有比網絡用戶的上傳行為更為嚴重的社會危害性。一方面，網絡服務提供商的不作為具有社會危害性的疊加、聚攏和倍增效 應。前文已經述及，由于實踐中大多數網絡用戶都是分散的個體，就單個的網絡用戶而言，他們實施上傳行為的社危害性可能是微不足道的，大都無法達到侵犯著作 權犯罪的程度。但借助網絡服務提供商提供的平臺，成千上萬的知識產權侵權違法行為將聚集在同一個網絡平臺之上。大量侵權作品聚集所產生的“規模效應”，無 論是對知識產權人合法權益的侵害，還是對互聯網絡公共秩序的破壞，都是巨大的。“某一個小網站可能只會存在數量極小的侵犯著作權的侵權復制品，但搜索引擎 的鏈接行為，卻使得全球范圍內的侵權復制品得以通過鏈接行為加以集中體現，此時，單個侵權復制品的存儲網站根本無法被認定為‘侵權著作權罪’，而搜索引擎 鏈接行為的巨大社會危害性卻是獨立的、直觀的，如果將搜索引擎網站按照“共犯”定性，依賴于“正犯”的定罪來追究刑事責任，等同于放縱了所有的此類犯罪行 為。“[6]另一方面，網絡服務提供商的幫助行為具有職業性、持續性和不特定性。”在現實空間中，無論是片面共犯還是幫助犯，共犯與正犯之間是‘一對一’ 的關系，幫助行為對正犯行為只具有‘加速’作用，但現實空間中的幫助犯不可能加劇正犯的社會危害性，自身的社會危害性程度也不可能超越正犯行為。在網絡世 界中，這一切都發生了改變。“[7]網絡服務提供商與網絡用戶之間是”一對多“的關系，其面向的是大量不特定的網絡用戶，其對網絡用戶提供的是職業化、持 續的技術幫助。這也改變了網絡服務提供商在侵權作品傳播中的地位，其并不是處于從屬于網絡用戶的地位，而是處于信息網絡傳播的核心，發揮著主導作用，網絡 服務提供商不作為的社會危害性也隨之增強。 其次，網絡服務提供商的不作為與直接上傳侵權作品的作為在刑法評價意義上具有等價性。網絡服務提供商雖然沒有直接實施作品上傳行為，但其完全具備侵犯 著作權罪的實行行為性，即網絡服務提供商利用網絡用戶的上傳行為實現了自己的犯罪目的，這種行為與自己親自上傳相比沒有任何區別。第一，網絡服務提供商對 網絡用戶上傳的侵權作品具有支配性。在網絡用戶不自行刪除的情況下，網絡上的侵權作品完全處于網絡服務提供商的支配之下。網絡服務提供商在知道侵權作品的 情況下，可以決定侵權作品傳播的危害后果是否繼續發生，進而影響犯罪行為的進程。第二，網絡服務提供商具有獨立的利用網絡用戶所上傳侵權作品的犯罪故意。 不管網絡用戶的上傳行為構成侵權，還是構成犯罪，網絡服務提供商怠于采取措施的動機都是為了利用網絡用戶上傳的侵權作品為其自身服務，其主觀故意表現在明 知自己利用他人侵權作品的不作為會發生或擴大危害社會的結果，而希望或放任該危害結果的發生或擴大。第三，網絡服務提供商的服務提供行為與危害后果之間具 有因果關系。在明知存在侵權作品的情況下，網絡服務提供商本負有采取合理措施的作為義務而沒有實施，促成或擴大了侵權作品傳播的范圍，這種不作為與危害結 果之間即具有因果關系。在此種意義上，不作為也可以構成侵犯著作權犯罪中的“復制發行”行為。 三、網絡服務提供行為侵犯著作權的刑法規制路徑 根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第十一條第三款的規定，通過信息 網絡向公眾傳播他人作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”，情節嚴重的，構成侵犯著作權罪。筆者認為，網絡服務提供行為與作品上傳行 為，本質上都屬于通過信息網絡傳播作品的行為，可以視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”行為。 首先，網絡服務提供行為本質上是利用網絡技術促成或擴大作品傳播范圍的行為。實踐中，有觀點認為，信息網絡傳播權所直接控制的行為僅指作品內容提供行 為，即將作品上傳或以其它方式置于向公眾開放的網絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品。網絡服務提供者實施的服務提供行為屬于為服務對象傳 播的作品在網絡上傳播提供技術、設施支持的幫助行為，不構成直接的信息網絡傳播行為。但作品在信息網絡上的傳播需要很多環節，不僅包括初始的上傳行為，還 包括后續的繼發傳播行為。而作品之所以能在信息網絡中得到迅速、廣泛的傳播，更多的是通過后續的搜索、鏈接等技術服務才得以完成。即使這種繼發傳播需要依 賴于初始上傳作品的行為，但這不能改變其客觀上促成或擴大了作品傳播范圍的事實。如果沒有網絡服務提供商提供的網絡傳播技術和行為，他人提供的作品便無法 在信息網絡上進行傳播，網絡服務提供行為顯然是信息網絡傳播的重要環節，將其納入到信息網絡傳播行為之內，符合信息網絡傳播的實際。 其次，網絡服務提供行為屬于信息網絡傳播權的權利范圍。如果信息網絡傳播權的權利范圍和邊界僅限于直接提供作品的行為，那么網絡服務提供行為本不應構 成幫助侵權或間接侵權行為，因為這已經超出了信息網絡傳播權的控制范圍。但實踐中，在網絡服務提供商明知是侵權作品仍進行深度鏈接等行為，屬于著作權侵權 行為，并無爭議�？梢�，信息網絡傳播權的權利范圍不僅包括直接提供作品的行為，還包括后續的網絡服務提供行為，二者均屬于信息網絡傳播行為。前者屬于信息 網絡傳播權的積極權能，后者則屬于信息網絡傳播權的消極權能。 因此，網絡服務提供行為是網絡服務提供商通過信息網絡向公眾傳播他人作品的行為，情節嚴重的，可以依據刑法第二百一十七條的規定認定其構成侵犯著作權犯 罪。但在具體個案認定中，除了營利目的及客觀行為方面需滿足侵犯著作權罪的規定外，尤其應當注意網絡服務提供商主觀方面的判斷和把握。即網絡服務提供商必 須明知或應知其通過搜索、鏈接等所傳播的作品是未經著作權人許可的侵權作品。因為網絡服務提供行為本質上是對初始的作品內容提供行為進行的再傳播，如果初 始的作品內容提供行為不構成侵權，后續的網絡服務提供行為自然也不構成侵權。只有網絡服務提供商明知或應知其傳播的是侵權作品的情況下，才存在刑法介入的 空間和可能。 注釋 [1] 參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第326頁。 [2] 參見韓廣道：《論片面幫助犯的成立要件》，載《中國刑事法雜志》，2002年第1期，第40頁。 [3] 田鵬輝：《片面共犯研究》，中國檢察出版社2005年版，第100頁。 [4] 韓廣道：《論片面幫助犯的成立要件》，載《中國刑事法雜志》，2002年第1期，第41頁。 [5] 曲新久：《刑法學原理》，高等教育出版社2009年版，第174頁。 [6] 于志剛：《論共同犯罪的網絡異化》，載《人民論壇》，2010年第10期，第68頁。 [7] 于志剛：《網絡犯罪與中國刑法應對》，載《中國社會科學》，2010年第3期，第119頁。 |
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